Delitos de Genocidio

A raiz de la noticia publicada en este mismo blog Sobre el dictamen del Tribunal Constitucional a propósito de la Negación del Holocausto, Alberto Benasuly, jurista de la Federación de Comunidades Judías de España, me remite el siguiente artículo para que lo publique

DELITOS DE GENOCIDIO

Por Alberto Benasuly[1], a 11 de noviembre de 2007

Un extenso artículo, el 607 del Código Penal[2], reprime los delitos de genocidio, cumpliendo así con el Convenio de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (BOE del 8 de febrero de 1969) y otros Tratados internacionales, en los que España es parte. El antiguo art. 137 bis distribuía los actos punibles en dos grandes grupos, castigando con reclusión mayor el genocidio físico y con reclusión menor los actos que constituyen el genocidio biológico. El artículo 607, en su apartado primero, clasifica los actos de genocidio en cinco grupos y muestra la influencia de acontecimientos recientes en aquella época, tales como las agresiones sexuales a miembros de un grupo y los desplazamientos forzosos (léase "limpieza étnica").

los delitos de genocidio ya no prescribirán en ningún caso, según el nuevo art. 131.4[3] que trata de la prescripción de los delitos. La Convención de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, fue aprobada el 27 de noviembre de 1968 y España fue uno de los 36 países que se abstuvieron entonces en la votación.

Pero la principal novedad radica en el segundo apartado del art. 607 que fue introducido por el Pleno del Senado, el 26 de octubre de 1995, en virtud de una enmienda transaccional firmada a última hora por los portavoces de todos los Grupos Parlamentarios, basada en una propuesta alternativa presentada por la Comisión ad-hoc de Organizaciones Judías de España, que castiga con la pena de prisión de uno a dos años, “la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos” (4)

Este nuevo delito nace a raíz de la supresión por el Congreso de los Diputados del precepto que castigaba la apología de los delitos de genocidio, aprobado por Ley de 11 de mayo de 1995, con discursos aprobatorios de todos los Grupos Parlamentarios, en el Congreso como en el Senado. Su sorprendente desaparición del Código, en el debate final de aprobación del nuevo Código Penal, fue una consecuencia indirecta del debate parlamentario que originó también la supresión del delito de "apología del terrorismo". Se argumentó entonces que sólo hay que castigar la provocación, que es la incitación directa y concreta a la perpetración de un delito, pero no la apología por la enorme dificultad de condenarla y porque entra en conflicto con la libertad de expresión. No comparto plenamente esa opinión. La apología del genocidio - el crimen máximo de lesa humanidad - no debió ser asimilada a otros casos de apología

El delito de apología no es una figura desconocida en el derecho penal comparado. Existe, por ejemplo, en Noruega, Dinamarca y Alemania, entre otros países. Las disposiciones sobre apología se aplican tan sólo a delitos especialmente graves o, como en el caso alemán, condicionándolas a una situación de peligro para el orden público. Italia tiene una norma específica contra la apología del genocidio (art. 8 de la Ley italiana nº 962, de 9-10-67). Entiendo que existe una clara distinción entre la apología del genocidio y la apología del resto de los delitos, y para ello me baso en los argumentos del Tribunal de Casación italiano, cuya memorable sentencia de 29 de marzo de 1985 supuso un cambio radical de la jurisprudencia italiana en la interpretación de los delitos de apología.

EL Tribunal de Casación italiano había adoptado una jurisprudencia restrictiva, según la cual la apología de cualquier delito debía ser interpretada como incitación indirecta a la comisión del delito. Pero esa jurisprudencia cambió radicalmente en 1985, precisamente en un caso de apología del genocidio, por exhibición de pancartas antijudías y cánticos colectivos de exaltación del holocausto, durante un partido de baloncesto entre el Varese y el Macabi de Tel Aviv. Los acusados, condenados en primera instancia, se acogieron a la jurisprudencia citada, según la cual la apología de un delito sólo es punible si puede producir el efecto de una incitación indirecta, es decir, si puede crear el peligro de la comisión del delito en cuestión. El Tribunal rechazó de plano este argumento, considerando que la apología del genocidio no puede ser asimilada a otros casos de apología, precisamente en atención a la naturaleza particular, extraordinaria y "monstruosa" del delito objeto de apología, que no es la intolerancia racial, sino el genocidio, la exterminación de un pueblo. No se puede subordinar la penalización de la apología del genocidio a la existencia de un peligro potencial de comisión del delito - y mucho menos, añado yo, a la incitación directa y concreta a cometer un delito - porque eso equivale a que el delito en cuestión sea normalmente imposible, o únicamente posible en circunstancias históricas y políticas totalmente excepcionales. (Cass, 29-03-85, en Foro it., 1986, 19, con nota de Fiandaca).

El apartado segundo del art. 607 da cumplimiento, casi textual, al punto 12 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de abril de 1993, que pide "la adopción por todos los Estados miembros de una legislación adecuada que castigue la negación de los genocidios cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, así como la apología y la tentativa de rehabilitación de los regímenes e instituciones que fueron autores y cómplices de los mismos". También se justifica esta innovación en la Declaración de los Jefes de Estado y de Gobierno de Europa en la cumbre de Viena del Consejo de Europa, el 9 de octubre de 1993. Sólo cito Declaraciones o Resoluciones anteriores al nuevo Código Penal de 1995. Las posteriores son incluso más favorables a mi argumentación.

Hay que plantear el problema en sus justos términos: la existencia del genocidio nazi es, sin duda alguna, la más grave condena de ese régimen. Es cierto que los nazis fueron también responsables de crímenes de guerra, pero estos pueden ser equiparados a los actos cometidos por otros países y regímenes. Lo que marcó el régimen de Hitler como especialmente odioso fueron los crímenes contra la Humanidad, el genocidio planificado de millones de personas cometido en ejecución de una política estatal de hegemonía ideológica, contra grupos o colectividades cuya exclusión o exterminio fueron requeridos por la citada ideología. Son delitos que carecieron de objetivo militar, en contraste con los crímenes de guerra. Los transportes de deportados, al bloquear las vías férreas, fueron incluso perjudiciales para el esfuerzo de guerra alemán. Prevaleció, pues, una lógica de odio sobre los imperativos militares.

La negación de los genocidios cometidos durante la Segunda Guerra Mundial -también conocida por "negación del Holocausto"- es una de las formas más insidiosas de antisemitismo pero, además, una de las armas más peligrosas de la propaganda neo-nazi. Los dirigentes y pensadores neo-nazis saben muy bien que el nazismo sólo podría llegar a ser considerado una ideología y una práctica política "respetable" si consiguen rehabilitarlo, eludiendo las responsabilidades que le corresponden por el genocidio en los campos de exterminio. Aunque sólo consigan que la gente dude, ya abren la puerta a la siguiente reflexión: "si el Holocausto es una mentira, ¿qué hubo de negativo en el nazismo?...".

Es este un aspecto de la negación del Holocausto que va mucho más allá del interés de los grupos o pueblos víctimas de la persecución nazi, a los que ahora se pretende negar el destino inhumano que sufrieron, atacándoles en su dignidad y honor. La negación de los genocidios nazis, sobre cuya veracidad no cabe duda científica racional, es un asunto que preocupa a las instituciones democráticas europeas que ven en el ascenso del racismo, la xenofobia y el antisemitismo, un fenómeno que mina las bases de la construcción europea y los fundamentos de la democracia.

El revisionismo de cualquier hecho histórico, como reinterpretación o valoración diferente de la historia, en base a descubrimientos de nuevas fuentes documentales, puede ser tan legítimo como el centrado en la Revolución Francesa, el colonialismo, las cruzadas o la Komintern, por citar algunos ejemplos. Sin embargo, el "revisionismo", o mejor el "negacionismo", que practican los neo-nazis no responde a un ejercicio de tipo intelectual, ni es un fin en sí mismo. Es una estrategia política. Es un instrumento de combate ideológico, práctica tan antigua como la misma historia, que pretende erosionar nuestro conocimiento de la realidad histórica, basado en abundantes y serias investigaciones sobre la II Guerra Mundial y el nazismo. Sobre esto volveré otro día.

Desde el punto de vista estrictamente científico, hay que afirmar que ninguno de los autores "negacionistas" ha realizado un verdadero estudio histórico; por consiguiente, no existe posibilidad de debate científico. Prácticamente ninguno de ellos es un historiador profesional. Casi todos están relacionados con organizaciones neonazis. Aunque sus escritos se presenten como genuinos trabajos académicos, de hecho están por debajo del nivel de argumentación académica. Por ello, el debate intelectual les otorga un grado de legitimidad científica que no merecen y les ofrece además un foro para la propaganda de su ideología. Tampoco la mera denuncia de distorsión de evidencia histórica, aunque venga de personas de indudable peso académico, moral o político, tiene suficiente efecto.

Para concluir diré que la reforma de 1995 de nuestro vetusto Código tiene una gran importancia para la tutela de los derechos fundamentales y la promoción de la igualdad real y efectiva, y, por tanto, para la convivencia pacífica de todos los grupos raciales, étnicos, religiosos, nacionales o sociales. Pese a los defectos que se le puedan imputar, el nuevo Código Penal salvó muchas de las graves carencias legales que padecíamos en materia de racismo e intolerancia. Constituye, sobre todo, un logro importantísimo, un salto cuantitativo y cualitativo, que acercó la ley penal española a las legislaciones más avanzadas en materia de racismo. Es, además, una ley ejemplar que ha despertado gran interés en medios jurídicos, académicos y parlamentarios del extranjero.

Esperemos que el Código Penal pueda todavía ser utilizado por las autoridades policiales y judiciales para reprimir los actos de algunos individuos y grupos que, al amparo de cambiantes y sorprendentes interpretaciones del Tribunal Constitucional[5], se puedan permitir actividades que son perseguidas y condenadas en otros países de la Unión Europea.


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[1] Alberto Benasuly es abogado. En los años 1994 y 1995, fue Coordinador de la Comisión de Organizaciones Judías de España para la reforma del Código Penal, y autor de las propuestas de enmiendas presentadas, que defendió ante todos los grupos parlamentarios del Congreso y el Senado.
[2] Art 607.1: “Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:…(siguen cinco grupos de acciones delictivas y sus correspondientes penas)…”.
[3] Art. 131.4: “El delito de genocidio no prescribirá en ningún caso”.
[4] Ver también mi Informe de diciembre de 1995 sobre “El antisemitismo en el nuevo código penal español”.

[5] A la hora de escribir estas líneas todavía no se ha publicado la ya anunciada sentencia del Tribunal Constitucional que, al parecer, va a declarar inconstitucional y nula la inclusión de la expresión “nieguen o” en el primer inciso del art. 607.2. Hoy, sólo pretendo explicar lo que argumenté en su día sobre la necesaria introducción del art. 607.2.